商業信息與商業廣告辨析
發布時間:2019-08-31瀏覽次數:0
商品或服務的商業信息主要涉及法律規定必須披露的商業信息,有關商品或服務的禁忌信息,商品或服務的功能性描述信息,商品或服務的使用說明信息,商品實際狀態的照片類信息,品牌形象類信息等。商業信息不對商品或服務的推銷行為產生影響,一般情況下不屬于商業廣告;但在特定情況下,商業信息有可能轉變為商業廣告。發布合同內容、要約廣告、個人物品轉讓廣告、面向特定群體的促銷等行為屬于民事行為,不屬于商業廣告活動。
一、法律規定必須披露、記載的商業信息與商業廣告
在實踐中,商業信息包括《廣告法》《反不正當競爭法》《消費者權益保護法》《商標法》《合同法》《專利法》《產品質量法》《食品安全法》《民法總則》等法律、法規規定的有關信息披露、記載和禁忌的規范內容,《醫療機構管理條例》《醫療廣告管理辦法》《藥品廣告審查發布標準》《醫療器械廣告審查發布標準》等特別規定的藥品、醫療行為、保健食品等重點廣告中必須標明的使用、禁忌等說明內容,《專利法》《民法總則》等關于肖像權保護、知識產權保護、人格權保護的特別說明。上述內容雖然屬于法律要求標明或告知消費者的商業信息,但如果在商業廣告中使用了虛假商業信息,或因用于商業廣告而侵犯了他人的權利,則可依據《廣告法》追究相關主體的行政違法責任、民事法律和刑事法律責任。例如,藥品、醫療器械說明書屬于商品的特定信息,一旦用于推銷,就需要依據《廣告法》第十六條規定予以顯著標明提示,否則被視為違法商業廣告。
《產品質量法》第二十七條第一款規定,產品或者其包裝上的標識必須真實,并符合下列要求:(一)有產品質量檢驗合格證明;(二)有中文標明的產品名稱、生產廠廠名和廠址;(三)根據產品的特點和使用要求,需要標明產品規格、等級、所含主要成分的名稱和含量的,用中文相應予以標明;需要事先讓消費者知曉的,應當在外包裝上標明,或者預先向消費者提供有關資料;(四)限期使用的產品,應當在顯著位置清晰地標明生產日期和安全使用期或者失效日期;(五)使用不當,容易造成產品本身損壞或者可能危及人身、財產安全的產品,應當有警示標志或者中文警示說明。第二十八條規定,易碎、易燃、易爆、有毒、有腐蝕性、有放射性等危險物品以及儲運中不能倒置和其他有特殊要求的產品,其包裝質量必須符合相應要求,依照國家有關規定作出警示標志或者中文警示說明,標明儲運注意事項。上述內容屬于法律強制要求必須標注的商業信息,不具備商業廣告“以推銷為目的”的屬性,如果存在違法行為,應依據《產品質量法》予以規制。
二、民事法律行為中的商業信息與商業廣告
《消費者權益保護法》第八條第二款規定,消費者有權根據商品或者服務的不同情況,要求經營者提供商品的價格、產地、生產者、用途、性能、規格、等級、主要成分、生產日期、有效期限、檢驗合格證明、使用方法說明書、售后服務,或者服務的內容、規格、費用等有關情況。筆者認為,上述信息是基于消費者要求提出的,不具有商業廣告面向不特定群體的屬性。就其實質來說,這類信息已經構成商品或者服務銷售合同的組成部分,屬于合同要約。經營者發布這類信息并不是為了推銷商品或者服務,其行為不屬于發布商業廣告,即使存在虛假也不屬于《廣告法》調整范圍,而應依據《消費者權益保護法》《合同法》等法律進行處理。
商標屬于商業信息,但如果出現在商業廣告中就具有推銷商品或服務的目的,可以視為商業廣告的組成部分。不過,使用馳名商標或者侵權商標用于廣告宣傳時,應依據《商標法》進行規范。如果商業信息中涉及《合同法》規定的內容,符合要約邀請要件,則應定性為商業廣告,適用《廣告法》進行規范;如果是以廣告形式發出要約,則屬于一般合同行為,不屬于商業廣告。
醫務人員在醫療活動過程中記錄的醫療信息,醫療部門記載病情、診斷和處理方法的記錄,商品運送單、施工單位等記錄信息,均基于特定對象的需求產生,不具有商業廣告的要素特征,因此不屬于《廣告法》調整范圍。
三、企業自有網站發布的商業信息與商業廣告
很多企業都建有網站,在辨別網站發布的商業信息是否屬于商業廣告時,應當考查信息的種類和使用環境。《廣告法》第二條規定,商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業廣告活動,適用該法。企業是商品或者服務的經營者或者提供者,在其網站上對商品或者服務進行展示可以達到實質或潛在的推銷目的,屬于發布商業廣告。如果企業網站僅展示其主體信息,如企業的注冊情況、許可資質、發展歷程、合作伙伴、投資情況、聯系方式、生產設備介紹、技術力量、三包問題解決辦法等信息,并不涉及推銷商品或服務,則不屬于發布商業廣告。如果企業網站內容涉及《廣告法》第八條至第十三條、第十五條至第二十七條、第三十六條至第三十八條和第四十條的內容,具有廣告介質和直接或間接推銷的屬性,則構成商業廣告,適用《廣告法》予以調整。
四、商品或者服務的功能性描述信息與商業廣告
此類信息主要用于描述商品或者服務的功能、使用方法、注意事項、使用條件等,其目的是幫助消費者更好地使用商品或者享受服務的完整功能。發布這類商業信息有助于保障消費者的知情權,雖然有可能融入到商業廣告活動中,但不屬于商業廣告的組成部分。
五、品牌、形象及幫助類信息與商業廣告
企業的發展歷程、投資意向、企業間合作、公益事業展示、聯系和幫助方式等基礎性信息,主要用于展示企業的品牌和形象,或圍繞商品或者服務提供幫助類信息,提升消費者體驗。經營者發布這些信息不具有推銷商品或服務的目的,因此不屬于商業廣告活動。
六、商品或服務試驗報告與商業廣告
此類信息如果僅用于商品或者服務的開發研究,則屬于一般商業信息。如果在商業廣告中使用商品或服務試驗報告,并對商品或者服務的推銷起到了促進作用,則構成商業廣告的組成部分。如果該報告其僅用于對商業廣告中的數據進行說明,則屬于商業信息的披露,不屬于發布商業廣告。
七、公共服務信息與商業廣告
新聞報道、公共信息、公益宣傳、公共醫療和醫藥信息的普及宣傳、健康知識宣傳、個人需求類信息(如征婚、尋物、遺失、公告、聲明、啟事)、法律文書、文化體育活動中的背景廣告、征兵廣告、勞動招聘廣告、政府公告、招投標公告、證券市場行情信息等,不具有完整的商業廣告要素特征,不屬于商業廣告。
八、精準推廣信息與商業廣告
當前,一些經營者以互聯網為手段,通過大數據分析得出特定的、有潛在消費意向的受眾群體,采取精準營銷方式進行廣告推廣。雖然相關受眾是經營者篩選出的特定對象,但其發布信息行為仍然屬于要約邀請,符合商業廣告活動的要素特征。